二、“非遗法”时代：法律基础和立法过程

 

　　民国社会纷繁复杂，但一个十分重要的事实是，当掌控国家政权的国民党以国家法（规）保护"物质文化遗产"时，中国共产党并未在国民党的"白色恐怖"中改变一以贯之的"文保"工作。在抗日战争时期，保护各类"物质文化遗产"不受侵略者损坏或掠夺，也是共产党人持续坚守的行为准则。这在解放战争期间，特别是中华人民共和国成立后，有了更为系统的法律规章。"非遗"在我国俨然是一个外来概念，而其在国际社会受到的广泛认可，也经历了复杂的磋商过程。上文曾言，"人民的文艺"是中国共产党领导下的以"人民"为核心的文艺思想，而这一从基层社会诞生的创作原则，不仅为口传艺术的升华奠定了认知理论，也为我国《非遗法》的制定提供了一定的法理基础。

　　(一）中华人民共和国成立后的文化遗产保护政策

　　中华人民共和国成立后，针对“物质文化遗产”的保护“迅速建立起自中央到地方的文物行政机构”，而“全国性的文物保护行政体系”也逐步完善。更重要的是，一系列以国家机关为主体发布的“文物保护法规”起到了十分积极的约束作用。1950年5月政务院(即国务院，下同）制定《禁止珍贵文物图书出口暂行办法》和《古迹、珍贵文物图书及稀有生物保护办法》，同年6月中央人民政府委员会第八次会议通过《中华人民共和国土地改革法》，其第四章“特殊土地问题的处理”第二十一条强调要保护“名胜古迹”等，而7月政务院又公布《关于保护古文物建筑的指示》。1953年9月至1959年4月间，时任政务院秘书长的习仲勋连续签发《关于在基本建设工程中保护历史及革命文物的指示》《关于在农业生产建设中保护文物的通知》《关于贯彻在工农业建设中保护文物指示的通知》等涉及“物质文化遗产”的保护文件。在1958年“大跃进”期间，“物质文化遗产”保护虽遇到一些波折，但地方政府乃至中央文化主管部门很快扭转思维并颁布了相应的保护政策。从现有文献来看，中华人民共和国成立后的第一部专门针对“物质文化遗产”保护的国家级“法规”，乃1960年11月17日由国务院第105次会议通过并于1961年3月4日正式公布的《文物保护管理暂行条例》，而《关于进一步加强文物保护和管理工作的指示》也于此日发出。此外，当时还制定了延续至今的全国重点文物保护单位和省级文物保护单位制度。

　　“在新中国前十七年建设中的各个历史阶段，都适时提出有针对性的意见，促进了文物保护与国家建设的相互协调”，而这些法规和制度则在“文化大革命”期间为“保护文物发挥了至关重要的作用”。不过，“物质文化遗产”毕竟是可见的历史存在，对它们的法律保护也是极具实操性的文本手段，但与"物质"相对的"非物质"同样是文化遗产的重要组成部分，只是限于时代，它们尚未被纳入法律保护的范畴，却在相关政治运动中得到普遍观照，而最为典型的就是发生在1958年"大跃进"时期的"新民歌运动"。正如毛巧晖所言，"解放区的文艺是真正新的人民的文艺，中华人民共和国成立以后，就沿着这一道路发展，承继了延安时期解放区重视民间文学的思想和政策"。而这种情形在"新民歌运动"中表现得更为突出。毫无疑问，"新民歌运动"是一场具有显著政治性的民间文学搜集、整理及创作相结合的全民性运动。进入20世纪60年代后，文艺政策接二连三地通过各种高规格会议发布出来，并在相关社论的推动中强化了人们对民间文学的"政治性"认知。虽然以"讲话""报告""意见"或"社论"等为主体的文艺政策并不是真正的法律法规，但它们在特殊年代的文字呈现，却成为时人坚定"革命"信念的重要指导。因此，在中华人民共和国成立后的近三十年间，民间文学等"非遗"则是作为政治构成而存在的集体创造。

　　改革开放后，中国"物质文化遗产"和"非遗"的立法保护进入一个全新的系统化阶段。继《文物保护管理暂行条例》（1961年）颁布二十余年后，我国第一部"物质文化遗产"保护法，即《中华人民共和国文物保护法》，于1982年11月19日由第五届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过，其基本继承了前者的"文保"原则。1982年12月4日由第五届全国人大第五次会议通过并颁布的《中华人民共和国宪法》，其第一章总纲第二十二条即为"国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产"，而这恰为"文保"事业的可持续发展奠定了"根本大法"的基础。"1983年，城乡建设环境保护部发布了《关于强化历史文化名城规划的通知》和《关于在建设中认真保护文物古迹和风景名胜的通知》"，"1984年还制定了《风景名胜地区管理暂行条例》"；进入1990年代后，城市发展与"物质文化遗产"保护产生了一定的矛盾，但为了协调后者的时代适应性，一些被列入国家"历史文化名城"的城市也开始依据以上法律法规制定"历史文化名城保护条例"。1992年4月30日《中华人民共和国文物保护法实施细则》经国务院批准施行，国家建设部和文物局则于1994年3月15日联合组建了"全国历史文化名城保护专家委员会"，从而强化了全国历史文化名城的评审、管理及保护机制。

　　虽然以上梳理仅至20世纪90年代初，但我国针对"物质文化遗产"的立法并未停止，除了上述法律法规的修正（订）和废止（取代）外，专项法规、规范性文件及部门规章等也在不断细化"物质文化遗产"的保护面，如《世界文化遗产保护管理办法》（2006年）、《长城保护条例》（2006年）、《大运河遗产保护管理办法》（2012年）以及《博物馆条例》（2015年）等。其实，自清末以来，我国"物质文化遗产"的立法保护就未曾离开国际社会的影响，这从前文的"博物馆介绍"既可知道，而这在民国后有增无减，特别是相关"国际法"［如《雅典宪章》（1933年）、《威尼斯宪章》（1964年）及《保护世界文化和自然遗产公约》（1972年）等］的介绍，更深化了历届政府对"物质文化遗产"立法保护的认识。不过，随着生活条件的改善和受教育水平的提高，人们对精神生活的需求也渐趋增长，而城市化的推进则更加快了以民俗等为代表的"非遗"的消失速度。尽管改革开放后的民俗学家、人类学家及民族学家等对此展开了持续性探讨，但这无法从根本上改变"非遗"的生存境遇，而立法保护则从强制性角度为此提供了"延缓"手段。

　　（二）《非遗法》的制定与施行

　　1.从地方到国家

　　与"物质文化遗产"相似，我国的"非遗"立法保护显然也受到外来因素的影响，特别是诞生于日本并得到联合国教科文组织认可的"无形文化财"概念。自20世纪90年代后期以来，我国"物质文化遗产"和"非遗"的立法保护一改往日后者缺失的局面，走上并驾齐驱的道路。虽然清末民国至改革开放前，我国已积累大量以民俗（民间文学和传统工艺）为核心的"非遗"材料，但"真正催生非物质文化遗产保护立法思路萌芽的，是改革开放以后的诸多保护工程"，而文化部、国家民委及中国文联于1979年共同发起的"中国民间文艺十大集成志书编纂出版工程"则"为后来的非物质文化遗产保护及其立法工作积累了丰富的素材、提供了有力的学术支持"。据此，我国第一个与现行《非遗法》相吻合的法规《传统工艺美术保护条例》，在1997年5月20日由国务院发布，而这显然是一部具有针对性的单行条例，它却开启了我国非遗保护的立法之途。其实，真正意义上的"非遗"保护的立法工作是从地方政府开始的——"与其他法律不同的是"，《非遗法》的出台"采取了'先地方、后中央'的立法思路"。

　　1998年底全国人大常委会委员、教科文卫委员会主任委员朱开轩率队考察云南民族民间传统文化保护状况时，建议云南省率先制定一个关于保护民族民间传统文化的地方性法规。此后，历经14次修订的《云南省民族民间传统文化保护条例》于2000年6月26日经云南省第九届人大常委会第16次会议通过。借由云南"条例"的颁布与施行，由全国人大教科文卫委员会、文化部及国家文物局组织的"全国民族民间文化保护立法工作座谈会"于2000年11月7日在云南召开。这一以"经验"交流为目的的被学者称为"地方立法总动员的'云南会议'，拉开了各地立法工作的大幕"。为了进一步了解国际动态，2001年5月15日至6月3日文化部和全国人大教科文卫委员会组成民族民间文化立法考察团赴瑞士、突尼斯及埃及等国学习。为"将国外经验和做法介绍给当时尚在探索的国内立法者"，一场被誉为"接轨国际"的"共同守护我们的精神家园——民族民间文化保护与立法国际研讨会"于2001年12月18日在北京召开。不久，第二部有关"非遗"保护的地方法规《贵州省民族民间文化保护条例》在2002年7月30日由贵州省第九届人民代表大会常务委员会第29次会议通过。2002年8月文化部向全国人大教科文卫委员会呈报了《中华人民共和国民族民间传统文化保护法（建议稿）》，并于2003年11月形成《中华人民共和国民族民间文化保护法（草案）》。然而，这部法律因认知缺陷，未能立即审议。

　　具体说来，这种认知缺陷主要来自对"民族民间传统文化"的法律定名，而早已存在的相关案件以及国际事件，如1999年的《乌苏里船歌》侵权案、"'水书'抢注商标"案以及2004年韩国"端午祭"申报联合国教科文组织"人类非遗"事件等，都迫切需要"非遗"保护的立法确认。据此，文化部与财政部于2004年4月8日联合下发《关于实施中国民族民间文化保护工程的通知》，并同时印发附件《中国民族民间文化保护工程实施方案》。随着立法过程中对国际相关文件的学习和借鉴，特别是《保护非物质文化遗产公约》对＂非物质文化遗产（intangible cultural heritage）"的概念阐释，我国立法者摒除异议并以尊重国际公约为基础，在2004年将《中华人民共和国民族民间文化保护法（草案）》修订为《中华人民共和国非物质文化遗产保护法（草案）》。然而，限于立法过程的复杂不仅涉及法律本身，更关乎全民生活，此法未及时审议，但"非遗"的立法保护也十分急迫，因此，以行政法规为主体的制度保障体系应运而生。

　　2.从法规到法律

　　2005年3月36日国务院办公厅下发《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，并附以《国家级非物质文化遗产代表作申报评审暂行办法》。康宝成认为"从国家的层面上看，《意见》和《办法》是《非物质文化遗产法》的前身。"此后，又有一批行政法规或部门规章出台，从而为我国"非遗"的立法保护奠定了基础。2005年6月17日《关于运用传统节日弘扬民族文化的优秀传统的意见》印发，同年12月26日国务院下发《关于加强文化遗产保护的通知》。前者是具有针对性的单行性法规，后者是我国首次将"物质文化遗产"和"非遗"合并表述的综合性法规。2006年11月2日文化部发布《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》;2007年2月12日商务部和文化部联合印发《关于加强老字号非物质文化遗产保护工作的通知》，同年7月23日文化部办公厅发布《中国非物质文化遗产标识管理办法》;2008年5月14日文化部制定《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》;2009年12月16日国务院办公厅发布《关于加强国家级非物质文化遗产保护中央补助地方专项资金使用与管理的通知》;2010年2月10日文化部印发《关于加强国家级文化生态保护区建设的指导意义》，同年11月22日文化部办公厅发出《关于加强国家级非物质文化遗产项目代表性传承人补助经费管理的通知》;2011年1月19日文化部办公厅又印发《关于加强国家级文化生态保护区总体规划编制工作的通知》。

　　此外，自2001年昆曲入选联合国教科文组织"人类口头和非物质遗产代表作名录"（现为人类非物质文化遗产代表作名录）后，我国也逐步建立四级（国家级-省级-市级-县级）"非遗"代表性名录体系，从而为"非遗"项目的有序申报、保护及传承提供了制度性保障。再有，经中央机构编制委员会办公室批准成立的国家级非物质文化遗产保护的专业机构——中国非物质文化遗产保护中心——于2006年9月14日在中国艺术研究院挂牌成立，而隶属于文化部管辖的中国非物质文化遗产保护协会则于2013年11月6日在北京成立。

　　尽管从行政法规和部门规章的角度看，我国"非遗"的立法保护已具体系性，但法律依然处于缺失状态。不过，国家相关部委并未停止立法脚步。2006年9月文化部编制完成《中华人民共和国非物质文化遗产保护法（草案送审稿）》，并报请国务院审议。尽管国务院法制办随即展开意见征集，但"由于2007年至2008年组织大量专家论证民事法律保护问题，直到2009年，去掉'保护'二字的《非物质文化遗产法》"才"确定最终方向，被列入一档项目"，"随后，这部备受社会各界瞩目的法律，进入了快速的立法程序：2010年6月，国务院第115次常务会议通过《非物质文化遗产法（草案）》，并提请全国人民代表大会常务委员会审议；7月，全国人大教科文卫委员会审议通过草案；8月，十一届全国人大常委会第16次会议对《非物质文化遗产法（草案）》一审；9月，全国人大常委会向社会各界征求意见；12月，全国人大常委会对《非物质文化遗产法（草案）》二审"，"2011年2月23日，经调整的《非物质文化遗产法（草案）》，送交全国人大常委会第三次审议。2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次全体会议表决通过《非物质文化遗产法》；国家主席胡锦涛当天签发了中华人民共和国主席令第42号，该法自2011年6月1日起施行"。至此，我国完成了《非遗法》的立法工作，但这并不代表"非遗"保护的立法工作就此完结。

　　从表面上看，我国《非遗法》的出台走过了十余年的立法过程，但上文之述指出，"非遗"的立法保护有着深厚的"物质文化遗产"立法保护的基底，因而从清末至今，实有百年之久。在这条道路上，不论政界、学界还是民间，为此都做出了积极贡献。虽然与日韩等国的《文化财保护法》有一定差异，特别是在"保护"一词的使用以及"物质文化遗产"和"非遗"的分合上，但它们所针对的"非物质"保护对象却是一致的。总之，我国《非遗法》的立法过程具有先物质后非物质、先地方后中央再地方、先法规（规章）后法律再法规（规章）、先专项后综合的特征，其与《中华人民共和国文物保护法》的分立却与《保护非物质文化遗产公约》相合，因而这种从无到有的立法事实，有利于我国具有针对性的接轨国际以及保护"文化多样性"。